A contratação ilícita de marca de concorrente como palavra-chave para impulsionamento de anúncios na plataforma Google Ads e o retorno lícito de link patrocinado em busca feita por marca fraca de concorrente no Google Search

Introdução

 

O Google Ads funciona “impulsionando” links patrocinados, ou seja, pagos pelo anunciante, para que sejam exibidos prioritariamente e com destaque como resultados de buscas feitas no buscador do Google (Google Search).

Para tanto, o anunciante deve contratar o Google para informar quais parâmetros, em especial quais palavras-chave buscadas pelo internauta, devem ser associados aos links e anúncios do anunciante. Além disso, o anunciante pode, também, “negativar” determinadas palavras-chave, para que uma busca que as contenha não retorne resultados patrocinados do anunciante.

Recentemente, em especial durante e após a pandemia da COVID-19, as vendas online cresceram de forma vertiginosa e, segundo dados do Ministério do Desenvolvimento, Indústria, Comércio e Serviços, movimentaram cerca de R$ 450 bilhões nos últimos 3 anos[3].

Assim sendo, é certo que a internet é uma importantíssima ferramenta de negócios e um local de embate entre concorrentes, sendo vantajoso para

determinada empresa que seus produtos ou serviços sejam exibidos com destaque em banners de publicidade e, em especial, como resultado de buscas no Google Ads – ferramenta do gênero mais utilizada no mundo inteiro.

Portanto, para comerciantes de roupas, por exemplo, é interessante – e importante – que seus produtos sejam exibidos com destaque quando determinado consumidor-alvo busca no Google pela palavra “camiseta”.

As regras de concorrência leal devem ser aplicadas às ferramentas de busca e de impulsionamento de links patrocinados, não sendo aceitável que determinada empresa se utilize de signos e marcas de outras para impulsionar seus próprios produtos ou serviços, aproveitando-se da busca por uma marca de um concorrente para “passar na frente” e exibir os seus próprios em destaque ao consumidor, em detrimento daqueles do titular da marca buscada pelo consumidor-internauta, já que essa conduta é tendente a desviar clientela alheia em proveito próprio e, logo, ilícita.

 

Ilicitude configurada

No sistema de links patrocinados, a empresa que paga pelo serviço tem o endereço de seu site e seus anúncios exibidos com destaque nos resultados das pesquisas sempre que o consumidor busca por determinadas palavras-chave na internet.

Se essa empresa utiliza como palavra-chave uma marca de terceiro, ao se digitar no buscador do Google, os links patrocinados da empresa que contratou o Google Ads serão exibidos com destaque, eventualmente até mesmo acima do link da empresa detentora da marca digitada, sendo certo que a concorrência nestas circunstâncias não se afigura ética e leal.

Como se sabe, o uso de marca de terceiro é ato ilícito, já que “a propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme

as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional”[4], “cabendo ao titular o direito de zelar por tal exclusividade e pela integridade de sua marca.”[5]

A prática de utilizar a marca de terceiro para atrair o consumidor ao seu estabelecimento é caracterizada como crime de concorrência desleal pois “comete crime de concorrência desleal emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem” ou “usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos”[6].

Portanto, a concorrência, que em princípio é desejável e salutar, passa a ser considerada ilícita e desleal a partir do momento em que o comerciante utiliza marca de terceiros para alavancar as suas vendas, desviando a clientela, caracterizando assim a concorrência desleal, nos termos dos artigos 129, 130 e 195, III e V da Lei de Propriedade Industrial.

Desta forma, resta muito bem caracterizada a concorrência desleal, eis que o consumidor ao buscar uma marca específica no buscador, acaba por ser levado ao link patrocinado de seu concorrente, desviando-se, portanto, de seu caminho natural, que seria acessar o site do titular da marca buscada. E, obviamente, não se está falando de uma busca por um termo genérico, como o nome de um produto, mas sim, da marca de um concorrente específico, restando evidente que o intento daquele que a contrata como palavra-chave da plataforma

Google Ads é justamente o de atrair o consumidor que busca informações de sua concorrente (titular da marca buscada), configurando, assim, o efetivo desvio de clientela.

A doutrina especializada sobre o tema já sinalizava, há muitos anos, a ilicitude da utilização de marcas de terceiros como critério para o disparo de anúncios patrocinados:

“Por óbvio, o concorrente, ao se valer do nome empresarial e/ou marca de outras empresas do segmento em que atua, não tem outro intuito senão de se aproveitar do destaque que seu oponente detém para a promoção de seus produtos ou serviços, sendo certo que esse tipo de conduta, além de enriquecimento ilícito, também se revela como concorrência parasitária”.[7]

“Resumidamente, um consumidor busca pela página de uma empresa e tem como resposta link que o remete para página de outra empresa. Tal prática permite que anunciantes peguem carona no prestígio e força atrativa de marcas de terceiros, sem terem de desembolsar pelo uso da propriedade intelectual alheia”.[8]

Não há dúvidas que a conduta daquele que contrata marca de terceiro como palavra-chave para o impulsionamento de links e de anúncios, na plataforma Google Ads ou similares, viola as regras de concorrência leal, devendo tal conduta, portanto, ser coibida, nos termos da lei e da doutrina, o que vem sendo reconhecido pelo Judiciário, como vemos, por exemplo, no Enunciado do Grupo de Câmaras Reservadas de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, atualizado em 12/12/2023:

“Enunciado XXIII – A utilização de elemento nominativo de marca, nome empresarial ou título do estabelecimento concorrente, como palavra-chave na plataforma de anúncios do Google (Google Ads), caracteriza utilização parasitária, por propiciar prática de ato de concorrência desleal (art. 195, III, da Lei n. 9.279/1996), implicando responsabilidade solidária do provedor, em razão do risco da atividade (art. 927, par. ún., do CC). Inaplicabilidade do art. 19, do MCI, porque a escolha de palavra-chave, para serviço de publicidade direcionada, não se confunde com produção de conteúdo por terceiros.”

Corroborando as conclusões do Tribunal paulista, pode-se citar também o acórdão abaixo, do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. NOME EMPRESARIAL. USO INDEVIDO. PALAVRA-CHAVE. FERRAMENTA DE BUSCA. CLIENTELA. DESVIO. CONCORRÊNCIA DESLEAL. CARACTERIZAÇÃO. TUTELA INIBITÓRIA. NECESSIDADE. MARCO CIVIL DA INTERNET. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA Nº 284/STF. 1. A controvérsia posta está em verificar se: (i) a utilização da ferramenta Google AdWords a partir da inserção como palavra-chave de nome empresarial implica uso indevido e prática de concorrência desleal; (ii) na hipótese, incide o artigo 19 do Marco Civil da Internet e, em caso afirmativo, se estão presentes os requisitos de responsabilização ali previstos e (iii) estão presentes os requisitos para condenação no pagamento de lucros cessantes. 2. A proteção emprestada aos nomes empresarias, assim como às marcas, tem como objetivo proteger o consumidor, evitando que incorra em erro quanto à origem do produto ou serviço ofertado, e preservar o investimento do titular, coibindo a usurpação, o proveito econômico parasitário e o desvio de clientela. Precedentes. 3. A distinção entre concorrência leal e desleal está na forma como a conquista de clientes é feita. Se a concorrência se dá a partir de atos de eficiência próprios ou de ineficiência alheias, esse ato tende a ser leal. Por outro lado, se a concorrência é estabelecida a partir de atos injustos, em muito se aproximando da lógica do abuso de direito, fala-se em concorrência desleal. 4. O consumidor, ao utilizar como palavra-chave um nome empresarial ou marca, indica que tem preferência por ela ou, ao menos, tem essa referência na memória, o que decorre dos investimentos feitos pelo titular na qualidade do produto e/ou serviço e na divulgação e fixação do nome. 5. A contratação de links patrocinados, em regra, caracteriza concorrência desleal quando: (i) a ferramenta Google Ads é utilizada para a compra de palavra-chave correspondente à marca registrada ou a nome empresarial; (ii) o titular da marca ou do nome e o adquirente da palavra-chave atuam no mesmo ramo de negócio (concorrentes), oferecendo serviços e produtos tidos por semelhantes, e (iii) o uso da palavra-chave é suscetível de violar as funções identificadora e de investimento da marca e do nome empresarial adquiridos como palavra-chave. 6. Na hipótese, não incide o artigo 19 da Lei nº 12.965/2014, pois não se trata da responsabilização do provedor de aplicações por conteúdo de terceiros, mas do desfazimento de hyperlink decorrente da contratação da ferramenta Google Ads., o que atrai a censura da Súmula nº 284/STF. 7. No caso de concorrência desleal, tendo em vista o desvio de clientela, os danos materiais se presumem, podendo ser apurados em liquidação de sentença. Precedentes. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

RECURSO ESPECIAL Nº 2032932 – SP (2022/0325561-9). Relator MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA TERCEIRA TURMA, por unanimidade, 08 de agosto de 2023

No entanto, vale mencionar que nem sempre haverá ilicitude oriunda da simples exibição de resultado patrocinado de concorrente quando se busca por marca de terceiro, devido à forma que funcionam as ferramentas como o Google Ads.

 

Pesquisa ampla e retorno lícito de marcas de terceiros

O simples fato de que, ao se digitar no buscador do Google marcas de terceiros, resulta em um link patrocinado por outro comerciante que não seja o detentor da marca buscada, não significa que a marca de terceiro tenha sido usada como palavra-chave, já que o serviço Google Ads possibilita três tipos diferentes de “correspondência de palavras-chave”: correspondência exata, correspondência de frase e correspondência ampla. Apenas no primeiro caso (correspondência exata) a busca retorna unicamente resultados com o mesmo significado ou intenção da palavra-chave:

 

 

 

 

 

[9]

Como se verifica, as correspondências de frase e ampla aumentam a gama de resultados, passando a incluir entre os resultados das buscas aqueles que, de alguma forma, se relacionam com as palavras-chave contratadas, ainda que não se tenha contratado especificamente as palavras inseridas pelo usuário da internet no Google Search. Especificamente com relação à correspondência ampla, a página de ajuda do Google assim define:

“Correspondência ampla:

Os anúncios podem aparecer em pesquisas relacionadas à sua palavra-chave, incluindo buscas que não contêm os termos dela. Dessa forma, você atrai mais visitantes para o site, passa menos tempo criando listas de palavras-chave e concentra os gastos nos termos que apresentam melhor resultado. A correspondência ampla é a mais abrangente e, por isso, vem atribuída por padrão a todas as palavras-chave. Não é necessário especificar outro tipo de correspondência (como exata, negativa ou de frase).

[…]

Para mostrar resultados relevantes, esse tipo de correspondência também pode considerar o seguinte:

• As atividades de pesquisa recentes do usuário
• O conteúdo da página de destino
• Outras palavras-chave em um grupo de anúncios para entender melhor a intenção”[10]

Assim, o fato de a digitação no buscador da marca de terceiro retornar como resultado um link patrocinado não induz necessariamente à conclusão de que a empresa que contratou a plataforma Google Ads contratou como palavra-chave especificamente a marca de terceiro para impulsionar os seus anúncios, na medida que não há um padrão de resultados e, portanto, a ferramenta de busca baseia-se na correlação abrangente dos termos buscados, os serviços e campos de atuação, além de outros diversos parâmetros, como histórico de navegação do usuário e geolocalização, a fim de gerar seus resultados.

Especialmente nos casos de marcas fracas (aquelas descritivas ou evocativas dos produtos ou serviços ofertados) existe uma grande chance da busca de tal expressão retornar anúncios patrocinados por diversos concorrentes, sem que a marca tenha sido utilizada como palavra-chave e,

portanto, tal fato não deve ser visto como ilicitude, pois a marca pouco arbitrária, descritiva ou evocativa, tende justamente a possuir uma conexão com o ramo de atividade tanto do anunciante, quanto do titular do registro marcário, já que ambos serão concorrentes.

Ora, como a correspondência ampla busca resultados que sejam relacionados com – e não necessariamente contenham – a palavra-chave, é evidente que uma busca por uma marca que contenha expressões de baixa distintividade e evocativas ou descritivas, ainda que registrável e registrada, poderá retornar links patrocinados de um concorrente que faça uso de correspondência ampla no Google Ads, já que a marca em questão estará intrinsecamente ligada aos produtos e serviços de ambas os concorrentes e, portanto, provavelmente será interpretada pelo algoritmo do Google como relacionada e relevante à busca feita pelo consumidor.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já teve a oportunidade de se manifestar sobre este tema por meio de decisão que afirmou que, ao se contratar o serviço de correspondência ampla e por se tratar de termos de uso comum e evocativos, o resultado da busca é genérico e diverso e, por conta disso, a empresa contratante do Google Ads, estaria isenta de qualquer responsabilidade quanto à prática de suposta concorrência desleal e desvio de clientela. Senão, vejamos:

“PROPRIEDADE INDUSTRIAL – Marca mista – Demanda que pretende a inibição da utilização da marca e domínio “decoradornet” como palavra-chave de buscas pela Ré – Ofício do Google declarando que a demandada contratou serviço de busca por correspondência ampla – Marca e domínio compostos por palavras de uso comum, que descrevem o serviço prestado – Marca evocativa – Possibilidade de que internauta encontre qualquer empresa de decoração de interiores cibernética ao digitar as expressões “decorador” e “internet” (ou “net”) – Concorrência desleal não configurada Inibitória e indenizatória improcedentes – Apelação desprovida.”[11]

Do voto condutor, elaborado pelo relator Desembargador Ricardo Negrão, pode-se extrair os seguintes fundamentos:

“Não tendo a Ré adquirido palavras-chave por correspondência exata, é certo que não teve a intenção de ser associada à marca e ao domínio das Autoras.

Preferiu a Ré a correspondência ampla, utilizando palavras chaves associadas ao serviço por ela prestado.

E, conforme explicado no Suporte da plataforma Google Adwords, não era necessário na correspondência ampla a inclusão das palavras-chave “decorador” e “net”, bastando a inclusão de quaisquer palavras relacionadas a este termo.

Ora, as palavras que compõem a marca mista e o domínio “decorarnet” (decorar e net) das demandantes, por seu turno, são de uso comum, evocativas do serviço prestado pela coautora (planejamento de decoração de interiores pela internet).

(…)

Assim, ao efetuar busca na plataforma “Google” com as expressões “decorar” e “net” o internauta pode ser direcionado a qualquer site que prestem o mesmo tipo de serviço, sem que haja concorrência desleal.”

Logo, fica claro que, ainda que haja o retorno de links patrocinados, não há que se falar em prática de concorrência desleal quando não houve a contratação da marca como palavra-chave por correspondência exata, mas tão somente a contratação de palavras e termos associados ao serviço ou produto da contratante.

 

Conclusão

Assim como se observou, não é o simples fato de retorno de links patrocinados na busca de marca terceiro que caracteriza a concorrência desleal, mas sim a efetiva contratação e utilização de marca de terceiro como palavra-chave para o disparo de anúncios de links patrocinados na plataforma Google Ads que caracteriza a concorrência desleal.

Desta maneira, em conclusão, o uso de marca de concorrente como palavra-chave constitui concorrência desleal, todavia, a constatação dessa concorrência desleal não pode partir do mero retorno de links patrocinados na busca realizada com marcas de terceiros, especialmente marcas descritivas, já que é necessário, neste caso, verificar se houve a contratação da plataforma

Google Ads na modalidade de pesquisa ampla, sem que a marca do concorrente tenha sido especificamente contratada como palavra-chave.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Lei nº 9.279 de 14 de maio de 1996. Lei da Propriedade Industrial. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm >. Acesso em: 15/02/2024.

DE ARAÚJO, Rubia Maria Ferrão e BRAGUIM, Guilherme Cunha. Novas formas de concorrência desleal em face dos avanços tecnológicos. Revista de Direito Empresarial, v. 11, ano 3, p. 407-415, São Paulo: Revista dos Tribunais, set.-out.

RODRIGUES JR., Edson Beas. Reprimindo a concorrência desleal no comércio eletrônico: links patrocinados, estratégias desleais de marketing, motores de busca na Internet e violação aos direitos de marca. Revista dos Tribunais. vol. 961, ano 104, págs. 35-93, São Paulo: RT, nov. 2015.

 

[1] Advogado e sócio do escritório Gruenbaum, Possinhas & Teixeira, Carlos é graduado pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro e pós-graduado em Propriedade Intelectual pela mesma Universidade. E-mail: carlos@gruenbaum.com.br

[2] Advogado, membro do escritório Gruenbaum, Possinhas & Teixeira, Pedro é graduado pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. E-mail: pmatheus@gruenbaum.com.br

[3] Fonte: https://g1.globo.com/economia/noticia/2023/05/11/com-pandemia-comercio-eletronico-cresce-e-movimenta-r-450-bilhoes-em-tres-anos-no-pais.ghtml, acessado em 14/02/2024.

[4] LEI Nº 9.279/ 96 Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148.

[5] LEI Nº 9.279/ 96 Art. 130. Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de:

(…)

III – zelar pela sua integridade material ou reputação.

[6] LEI Nº 9.279/ 96 Art. 195 Comete crime de concorrência desleal quem:

III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;

[7] DE ARAÚJO, Rubia Maria Ferrão e BRAGUIM, Guilherme Cunha. Novas formas de concorrência desleal em face dos avanços tecnológicos. Revista de Direito Empresarial, vol. 11, ano 3, págs. 407-415, São Paulo: Revista dos Tribunais, set.-out.

[8] RODRIGUES JR., Edson Beas. Reprimindo a concorrência desleal no comércio eletrônico: links patrocinados, estratégias desleais de marketing, motores de busca na Internet e violação aos direitos de marca. Revista dos Tribunais. vol. 961, ano 104, págs. 35-93, São Paulo: RT, nov. 2015.

[9] Disponível em: https://support.google.com/google-ads/answer/7478529?hl=pt-BR. Acessado em 15/02/2024.

[10] Disponível em: https://support.google.com/google-ads/answer/7478529?hl=pt-BR#zippy=%2Ccorrespond%C3%AAncia-ampla. Acessado em 15/02/2024.

[11] Apelação No. 1081401-97.2020.8.26.0100. 2 Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo. Relator Des. Ricardo Negrão. Julgado em 27/06/2023. DJe 03/07/2023